Skip to content

Den automatiske domaren

april 14, 2009

Den automatiske domaren

Maciej Zaremba svarar Olle Ekstedt

I en lång artikel ”Journalismen och rätten” i föregående utgåva av denna tidskrift går lagman Olle Ekstedt tillrätta med min tre år gamla kritiska granskning av vårt rättsväsen ”Orättens rötter” i Moderna Tider nr 62-63/95. Olle Ekstedt är en ovanlig domare som vid upprepade tillfällen tagit risken att i pressen diskutera domslut och juridiska principfrågor. Han har följaktigen blivit bemött, ofta med skärpa, inte sällan med aggressivitet. Innan jag kommenterar hans kritik vill jag därför uttrycka min uppskattning av hans kurage, i synnerhet som jag tror att den har betingat sitt pris.

Olle Ekstedt är upprörd över medias hantering av rättsfrågor. Det är inte svårt att hålla med honom när det gäller begreppsförvirring i domstolsreferat eller journalistens oförmåga att identifera det juridiskt centrala i ett domslut. I själva verket har rättväsendet i decennier omgetts med likgiltig tystnad i media, vilket säkert varit till men för rättsväsendet. Om orsakerna till denna försumlighet bör man spekulera. Själv är jag inte beredd att ta media i försvar på den punkten. Att det ännu på 80-talet inte fanns några juridikkunniga journalister på tidningsredaktionerna kan knappast skyllas på någon annan än redaktionerna själva. Däremot kan man fråga sig om juristerna själva fullgjort sina pedagogiska plikter gentemot allmänheten, om de varit tillräckligt frispråkiga när det varit påkallat (till exempel när åklagarna under 70-talet fått för vana att hålla presskonferenser där de misstänktas skuld slogs fast inför allmänheten) och så vidare. I Moderna Tider påminde jag om att rättsväsendet inte bara försummas i pressen utan också i skolundervisningen. I den främsta gymnasieboken i samhällskunskap omnämns det inte ens, vilket jag valde att tolka som en symtom på domsmaktens inordnande i den anonyma förvaltningen.

Men Olle Ekstedts egentliga kritik gäller något annat. Han har inte mycket till övers för det nymornade intresset för rättsfrågor, som han nedlåtande döper till ”journalism”. ”Journalismen” är, förstår man, något elakartat, en konspirativ rörelse som ”av obetänksamhet eller okunnighet eller maktambitioner eller annan illvilja – hotar tillämpningen av (rätts)principerna”.  Olle Ekstedt går så långt att han – retoriskt, hoppas man – uppfattar presskritik av enskilda domslut som en sorts parallell rättstillämpning, syftande till att tillvälla sig makten över rätten.

Det är en bisarr konspirationsteori, men jag tror mig ha förstått hur den kunnat uppstå. I sina resonemang blandar nämligen Olle Ekstedt ständigt samman tre olika saker:

Den första är tabloidpressens och i förekommande fall televisionens lynchjustis i förhållande till offentliga personer: Mona Sahlin, Sigvard Marjasin, Billy Butt. Den andra är den seriösa kritiken av ohållbara beslut, dit jag oblygt räknar exempelvis min egen kritik av tingsrättens dom i Kode-målet, av förre hovrättspresidentens hantering av en domares oavsättlighet eller Jesús Alcalás klander av bl.a. hovrättsdomen i Klippan-målet.

Den tredje saken är slutligen lagman Ekstedt själv och hans omstridda dom i det beryktade Klippan-målet.

Ingen som följt med de senaste årens rättsdebatt kan undgå att notera att Olle Ekstedt här talar i egen sak. Det är legitimt att göra det, med det bör göras öppet. Beklagligt nog väljer Olle Ekstedt en annan linje: Ingenstans nämner han att upphovet till hans flammande engagemang i pressfrågor började med att hans eget domslut i Klippan-målet utsattes för en mycket omfattande kritik av både lekmän och jurister samt att det sedermera ändrades av Högsta domstolen och på ett sätt som i efterhand gav kritikerna rätt.  Saken blir inte bättre av att Olle Ekstedt i polemiken i Sydsvenska Dagbladet och Dagens Nyheter använt tämligen grova tillmälen mot dem som haft juridiska invändningar mot hans dom, när han inte underkänt deras kompetens, förnuft och moral. För transparensens skull vill jag tillägga att jag inte tidigare varit i delo med Olle Eksdedt, varken med anledning av denna dom eller i någon annan fråga. Däremot har jag i egenskap av redaktör publicerat artiklar som kritiserat hans domslut liksom Olle Ekstedts genmäle på DN:s kultursida.

Det synes mig nödvändigt att påminna vad denna kontrovers handlade om. Debatten kring den skånska hovrättens dom rörde nämligen samma principfrågor som dem jag diskuterat i Moderna Tider.

Natten till den 9 september 1996 blir 22-årige Patric Nadji knivhuggen till döds av en 16-årig ungnazist. Attacken var oprovocerad. Men förövaren PL hade timmarna innan inför flera personer uttryckt att han denna natt skulle ”bunka negrer” alternativt  ”döda blattar”. När PL och 18-årige kamraten KA upptäckt den mörkhyade Nadji förföljde de honom med dragna kvivar. PL satte då på sig en bindel med hakkorset. Vid två tillfällen hade PL, enligt KA.s vittnesmål, högt undrat ”skall vi kniva honom”. När de hunnit upp offret stötte PL med ett kraftigt backhandshugg sin kniv i Nadjis bröst. Nadji vacklade iväg, under ett tiotal meter förföljd av KA som ropade: ”You’ll gonna die”. Sedan sprang  PL och KA därifrån medan Nadji, kraftigt blödande, fortsatte uppför gatan. Han segnade ned och dog 200 meter från platsen. Kniven, vars egg var slö,  hade gått igenom jeansjackan och två undertröjor, splittrat ett revben och därefter genomborrat hjärtat. Gärningsmännen begav sig hem till KA där  PL tvättade av kniven. Därefter åt de chokladpudding med vispgrädde och lade sig att sova.

Enligt ett tiotal vittnen uttryckte PL dagen därpå, när nyheten om Nadjis död blev känd via media, sin tillfredställelse med attackens utgång. Enligt ett flertal trovärdiga vittnen ropade han ”wow!”, ”han fick vad han tålde”, ”fan, vad gott att han dog”.

Han har även, oombedd, ett flertal gånger förevisat hur överfallet gått till.

I tingsrätten försvarade sig PL med att han bara velat skrämma Patric Nadji, han förnekade att attacken var rasistiskt betingat och hävdade att offret i själva verket råkat springa på hans kniv. Emellertid fäste rätten större tilltro till de övriga vittnesmålen och i synnerhet den medåtalades, som uppgav att enda skälet att överfalla Nadji var hans hudfärg samt att PL avsiktligt huggit denne i bröstet. Tingsrätten dömde PL för mord till sex års fängelse, medan KA fick fem år för medhjälp till grov misshandel samt medhjälp till vållande till annans död, olaga hot, och olaga vapeninnehav. PL medgav endast 2000 kronor var i skadestånd till offrens anhöriga (han hänvisade till levnadsnivån vid Elfenbenskusten), tingsrätten dömde honom att betala 50 000 var till offrets fem anhöriga.

Hovrätten under Olle Ekstedts ordförandeskap resonerade annorlunda. Mordåtalet ogillades, liksom skadeståndsanspråken. Inga nya omständigheter hade visserligen förelagts rätten, som dock gjorde en annan bedömning av PL:s uppsåt. Den medåtalade, som enligt hovrätten i motsats till PL ”gjort ett i huvudsak trovärdigt intryck”, vars redogörelse ”varit klar och sammanhållen” och som ”vinnlagt sig om att redovisa även sådant som talar till hans nackdel”, befanns nämligen opålitlig på en enda punkt. Nämligen ifråga om uppgiften att PL vid två tillfällen frågat ”Skall vi sticka ned han?”

”PL, som visserligen vidgått att han två gånger under efterföljandet tillfrågat KA om dennes avsikt var att sticka ned Patric Nadji, har dock förnekat att frågan ställts så som KA uppgett. Av vad som sålunda förekommit under efterföljandet av Patric Nadji kan därför någon säker slutsats inte dras om PL:s uppsåt.” Vidare valde hovrätten att tro på PL som, tvärtemot vad hans kamrater uppgivit samt vad han själv sagt i polisförhöret, ansåg sig ”chockad” över Nadjis död.

Hovrätten fällde således PL för grov misshandel och vållande till annans död, och under hänvisning till att inga synnerliga skäl för fängelsestraff förelåg bestämdes påföljden till vård inom socialtjänsten. Skadeståndsanspråken ogillades med hänvisning till att rättsläget var oklart. Visserligen utdöms enligt praxis skadestånd till anhöriga i fall av grovt vållande till annans död, men hovrätten ansåg sig sakna ”skrivna skadeståndsrättsliga regler” till stöd för ett sådant beslut.

Det var tre element i denna dom som var för sig klandrades i den efterföljande pressebatten: bevisvärderingen ifråga om uppsåt, valet av påföljd och avslaget på skadeståndsyrkandet. Riksåklagaren framförde liknande invändningar. Hovrättens dom, skrev han, ”kan uppfattas som en ny eller förändrad syn på bedömningen av uppsåtsfrågor”. Han påpekade att PL:s knivhugg var livsfarligt samt att förövaren var uppenbart likgiltig för om offret skulle dö eller ej (eventuellt uppsåt). RÅ inskärpte också att hovrätten inte förklarat på vilken grund den underkänt den annars så trovärdige medbrottslingens vittnesmål (”skall vi sticka ned han”) samt att den inte motiverat varför PL:s uppgifter om att han blev ”chockad” skall väga tyngre än ett tiotal vittnen som berättar motsatsen.

Under tiden gick Olle Ekstedt i Sydsvenskan och DN till försvar för sin kritiserade dom.   Artiklarna bestod dels av otidigheter mot kritikerna -”massmedia är inriktade på happenings”, professorerna Hans Klette och Madeleine Leijonhuvud, liksom överåklagaren Sven Erik Alhem var ”ute för att göra egen PR och inte för att ge saklig information”, kritikerna är ”primitiva” och vill döma utifrån ”vrålen från den allmänna uppfattningens svarta hålor”, dels av hyllningar till försvarsadvokaten Henning Sjöström samt slutligen av hänvisningar till prejudikat och till Högsta domstolen samt av försäkringar om att denna dom inte kunde se ut på ett annat sätt emedan hovrätten följt ”skriven lag och rättspraxis sådan den är”. De som hävdade att PL:s handling inte kunde bedömas som annat än mord samt att socialvård var ett olämplig påföljd uppfattades av Olle Ekstedt som antigen hämdlystna eller opportuna i förhållande till ropen från nämnda hålor.

I oktober kom så HD-domen: ”Skadans art liksom det sätt på vilken den tillfogats Partic Nadji visar att PL vid knivsticket i vart fall måste ha varit helt likgiltig för om Nadji skulle dö eller ej. PL kan därför inte undgå ansvar för uppsåtligt dödande.”

PL döms för mord till fyra års fängelse samt att utge 20 000 kronor i skadestånd till var och en av de fem målsäganden.

Detta sagt som bakgrund till den fortsatta framställningen. Man kan förstå att lagman Ekstedt inte tycker om de rättsgranskande journalisterna: de har lockat ut honom till en debatt där han råkat uttrycka sig mindre kultiverat och i efterhand har en del av hans älskvärdheter visat sig rikoschettera mot självaste högsta domstolen.
Jag är den siste att förmena domarna rätten att kritisera högsta domstolens avgöranden. Men även detta bör se öppet, sakligt och utan konspirationsteorier. Men istället för att gå i polemik med HD:s tolkning av uppsåtsbestämmelserna och straffmätningsbedömningar insinurerar Olle Ekstedt mellan raderna i Juridisk Tidskrift att domstolen låtit sig påverkas av mediadebatten och de redan bekanta vrålen.

Jag är likaså den siste att förmena domarna rätten att vara en smula koleriska – så länge temperamentet inte grumlar deras omdöme och förmåga att läsa innantill. Dessvärre är det just vad som inträffar när Olle Ekstedt skall polemisera mot min rättskritik i Moderna Tider. Jag måste med lika delar häpnad och obehag konstatera att lagman Ekstedt  förvränger vad jag skritit, lägger till där det passar och drar infrån där det känns bekvämt. Hans referat av de bärande teser i min artikel utgör inte ens en grov karikatyr, de är helt missvisande.

De domslut jag redovisade Moderna Tider hade en sak gemensamt, vilket dessvärre tycks ha undgått Olle Ekstedt. De var typexempel på avgöranden som var och en för sig och särskilt sammantagna väckte starka invändningar – samtidigt som de var påfallande tekniska, det vill säga juridiskt torftiga i sina resonemang (på samma sätt som hans eget domslut i Klippan-målet).  Vad jag velat visa med artikeln – och sedermera fått bekräftat, inte minst från aktiva domare och andra rättslärda – var att de dåliga domskälen berodde på en utarmning av det juridiska konsthantverket  till förmån för en ganska mekanisk och osammanhängande lagtillämpning.

Hur försöker Olle Ekstedt gendriva min tes?  Jo, han går igenom varje enskilt domslut, styckar upp skeendena i isolerade moment och söker sedan finna ett lagstöd för var och en av dem. Och därefter, med talrika hänvisningar till förarbeten och prejudikat försöker han övertyga oss om att domstolen ”dömde rätt” i varenda fall. Goddag yxskaft! Det var just detta tillvägagångssätt som jag kritiserade. Problemet med dessa domar var nämligen just denna mekaniska närsynthet. Tillsammans med oförmågan att analysera brottssituationen eller lagarnas moraliska anda fick den till resultat att en kvinna som i vredesmod slagit sin dotter med ett skärp dömdes till strängare straff än en ung lagbrytare som medelst gevärsskott blåst ut hjärnan på sitt offer, som han dessförinnan kidnappat. Han försvarade sig med att han trodde att geväret var säkrat, när han slog med pipmynningen mot offrets huvud. (Jag saknar här utrymme att i detalj diskutera alla tillkortakommanden, men vill varmt uppmuntra läsaren att med domarna i hand jämföra Olle Ekstedts tolkningar med mina.)

Till råga på allt hittar Olle Ekstedt på: tillskriver han mig åsikter som jag inte har och rentav sådana som jag explicit tagit avstånd ifrån. Av det faktum att jag funnit brottsrubriceringen och påföljden i fallen ovan tvivelaktiga drar han enkelt slutsatsen att jag önskar kasuistiska regler med strikt ansvar för den som dödar.   Vidare deducerar han fram, på ett sätt som måste framstå som ett rent övergrepp på logiken, en rad ”intressen” som skulle ha väglett mitt engagemang och som han ägnar en stor del av artikeln att polemisera mot. Dit skulle höra ”invandrares rätt till misshandel av sina barn.”

Detta önskemål är dessvärre  konstruerat av Olle Ekstedt. Jag har bland annat ifrågasatt en dom mot en eritreansk mamma.   Olle Ekstedt refererar: ”Zaremba kritiserade tingsrätten för att den dömde modern utan att beakta att hon var en god mor och att hon var invandrare från en annan kultur”(min kurs). Jag skrev:

” I domen mot Zawditu Makonnen förs det överhuvudtaget inga resonemang om förmildrande omständigheter eller om prognosen (socialtjänsten vitsordar att hon är en öm och omtänksam mor), om graden av rättsvillfarelse (hon kände inte till att den sortens aga är straffbar i Sverige), om straffets proportionalitet eller huruvida det bör anpassas till familjens situation (även barnen bestraffas av domen då mamman är deras enda vårdare).”

Det var allt. Var står den åsikt Olle Ekstedt tillskriver mig? Eller har han svårt att uppfatta skillnaden mellan legitim hänsyn till rättsvillfarelse (som i sig kan, men inte behöver bero på invandrarbakgrund) och illegitim hänsyn till  ”en annan kultur” som sådan?

Jag misstänker att Olle Ekstedt drar förhastade slutsatser om skribenter med utländskt klingande namn som tar sig före att kritisera svenska domar. På annat sätt kan jag inte förklara konsekvensen i hans insinuationer. Han tillskriver mig nämligen ytterligare ett egendomligt ”prioriterat intresse”: ”rätt för invandrare eller andra utsatta att anfalla annan i förebyggande syfte eller som hämnd…”.  Något sådant står inte heller i min artikel. Ekstedts tillvitelse hänvisar emellertid till min kritik av tre sinsemellan mycket olika domar som jag klandrade för att vara för litet juridiska och för mycket tekniska med den följden att för utgången väsentliga omständigheter föll bort från bedömningen. Konsekvensen – och det var min huvudpoäng – blev en skriande brist på proportionalitet i påföljderna. För att ingen skall behöva tvivla om saken tvingas jag återge min beskrivning av fallen och därefter mina invändningar mot domarna.

”Till åtta års fängelse för mord dömde Södertälje tingsrätt Margit Lundberg, som efter åratal av förödmjukelser och misshandel skjutit sin alkoholiserade make medan han sov och därefter begravt honom i trädgården. Lundbergs 15-årige son, som möjligen ovetande om moderns avsikter (han lämnar motsägelsefulla uppgifter) laddat geväret åt henne och visat hur det fungerar, men inte var med när fadern sköts, dömdes till två års fängelse för medhjälp till mord. /…/ Till 2700 kronor i dagsböter för ofredande och brott mot knivförbudslagen dömde Karlstads tingsrätt den tidigare straffade 21-årige Patrik Hallman som på påskaftonen 1995, tillsammans med cirka 25 andra personer, påverkad av cirka en halvliter sprit och utrustad med hemmagjord batong, tillverkad av en 50 cm lång tejpad blykabel, deltog i ett överfall på invandrarfamiljen Hamadi i Vålberg, Värmland. Det fastställdes att den mycket kortklippte Hallman bland annat spottat fru Hamadi i ansiktet och kallat henne ”djävla negerhora” samt tidigare kastat en kraftig smällare mot parets hus.

Betydligt strängare straff, villkorlig dom för misshandel och 5000 i dagsböter samt 4000 kronor i skadestånd utmätte tingsrätten mot herr Hamadi, som ensam försökte värja sin hustru och sitt hem mot 25 mestadels berusade personer beväpnade med bland annat knivar, batonger och rörbomber och som därvidlag slog två av dem lindrigt med en stör./…/ Ett liknande bötesstraff (1500 kronor för misshandel) utdömdes av Nacka tingsrätt mot 25-årige Per Mild som förföljt, övermannat och överlämnat till polisen den 22-årige Ulf Svartberg sedan Svartberg strax innan överfallit Milds hustru genom att gripa tag om hennes ben och knuffa henne mot en parkbänk. Under brottningen mellan Mild och Svartberg tillfogades nämligen den senare skrapmärken och blånader på halsen och i ansiktet. Svartberg själv dömdes att böta 450 kronor – för ofredande samt 1000 kronor i skadestånd till Per Milds hustru.”

”Tingsrätten i Karlstad dömde endast enskilda handlingar och fäste ingen vikt vid omständigheten att handgemänget var en följd av ett rasistiskt överfall. Vid bedömningen av Hamadis hantering av tillhygget  beaktade inte rätten att han och familjen regelbundet trakasserats av ortens ligister som bland annat – samma kväll – hotade att bränna ned hans hus. Det faktum att huset mycket riktigt brändes ned någon månad senare (och före denna rättegång) togs inte upp av domstolen som en omständighet som kunde styrka Hamadis berättigade fruktan för vad mobben utanför hans hus kunde ta sig till. Vidare ägnade rätten inte en fundering åt vilken verkan det kan ha på en man om någon spottar hans hustru i ansikte. Man får nästan intrycket att de infödda i Vålberg och Karlstad lätt överser med den typen av små ovänligheter.

Samma ointresse för brottets moraliska sammanhang kännetecknar de övriga domarna. Domstolen i Nacka resonerar inte om hur en man kan reagera i samma ögonblick han inser att hans hustru – i närvaro av sina minderåriga barn – utsätts för vad hon måste uppfatta som ett våldtäktsförsök…. I fallet Margit Lundberg resonerar domstolen inte om vad som föranledde kvinnans emotionella tillstånd i brottsögonblicket eller det faktum att hon några månader tidigare räddat sin man ur koma. Pojkens av allt att döma ohyggliga lojalitetskonflikt kvitterar domstolen med meningen måste ha stått under särskilt starkt inflytande av modern för att sedan, utan att bygga upp det med argument eller inse motsägelsen, konstatera att hans förtigande av brottet huvudsakligen skett i eget intresse och därför skall särskilt läggas honom till last.”

Detta är således hela underlaget för Olle Ekstedts slutsats att jag vill ge invandrare rätt att misshandla infödingar, samt alla andra lov att på egen hand hämnas oförrätter. För att få ihop denna nonsens tvingas han till direkta falskreferat, när han à propos fallet Mild vs Svartberg påstår att ”…Zarembas redovisning är i viktiga delar fel. (Mild) såg till ex. aldrig (Svartbergs) gärning, hörde bara berättas om den…I Zarembas version blev (Svartberg) bortjagad av (Mild) , som förföljde (Svartberg)” . Jämför mina formuleringar ovan. Är det verkligen så svårt att uppfatta skillnaden mellan ”se” och ”inse”?

Man tar sig för pannan och undrar hur det är ställt med Olle Ekstedt förmåga till innanläsning för att inte tala om bedömningar av uppsåt. När någon klandrar domstolens extremt snäva tolkning av nödrätten eller oförmåga att resonera om graden av affekt  finner Ekstedt det utrett att vederbörande vill tillskynda lynchjustis. Men när någon, som i Klippan-målet, först yrar om att döda negrer, sedan hittar en för honom okänd mörkhyad person som han oprovocerat sticker en med ett kraftigt knivhugg och morgonen därpå jublar över nyheten om offrets död, har Olle Ekstedt  svårt att se att det skulle finnas ens ett eventuellt uppsåt.
Min artikel i Moderna Tider handlade inte, som Olle Ekstedt vill få det till, om rättens bristande följsamhet gentemot folkopinionen. Däremot handlade den om den rättspositivistiska traditionens svårartade förhållande till rättskänslan. Och det är ju faktiskt långifrån samma sak. Rättskänsla och god juridik kommer oftast till likartade slutsatser. Folkopinionen han hamna var som helst. Inte sällan hamnar den på kollisionskurs med rättskänslan.

I debatten i Sydsvenskan och DN har Ekstedt gärna velat reducera sina kritiker till primitiva populister och samma teknik tillämpar han när han skall bemöta mig. Följaktigen förtiger han mina distinktioner. Jag skrev i Moderna Tider:

”Medborgarnas spontana rättsmedvetanade kan vara fördomsfullt och är säkerligen inte alltid objektivt, rättfärdigt eller barmhärtigt – men det är ganska logiskt, sammanhängande och känsligt för proportioner. Det tar hänsyn till brottslingens bakgrund, motiv och sinnelag, till vad han vetat, åsyftat och vad han gjort, till den allmänna fara hans handling representerar, den skada han åstadkommit, det värde han kränkt samt den effekt ett straff kan ha på honom och oss andra”.

I Olle Ekstedts föreställningsvärd är emellertid ”rättsmedvetande” och ”vrålen från den allmänna uppfattningens svarta hålor”, som han behagar beteckna tonerna från sina vedersakare, samma sak. I en mycket avslöjande mening sluter sig Ekstedt till att mina bedömningar ”vilar…på naturrättslig betraktelsesätt eftersom korrekt rättstillämpning annars inte kan leda till orätt.”  Rätt och orätt är således för Olle Ekstedt inomjuridiska begrepp utan relation till medborgarnas moralföreställningar, internationella konventioner eller, för den delen, de svenska domarreglerna.

Ser man saken så, finns det inte mycket att diskutera. Lagpositivismen är ett sådant underbart instrument, förstår man, att bara man tillämpar reglerna rätt blir resultatet alltid rätt. Och alltid detsamma. Hur Olle Ekstedt ser på det förhållande att han själv dömde på ett sätt medan tingsrätten och HD kom fram till radikalt annorlunda slutsatser om såväl karaktären av uppsåt som bevisens värde framgår inte av hans artikel. Men enligt den ideologi han lägger i dagen måste någon eller några av domstolarna ha tillämpat reglerna fel. Kanske har HD smittats av den naturrättsliga farsoten?

I motsats till vad Olle Ekstedt påstår – ”Zarembas artikel har inte diskuterats professionellt” – har jag haft förmånen att få mina förgripligheter ventilerade i en rad kvalificerade församlingar, inbegripet Rättsfonden, domaremöten, Domstolsverkets sällskap för domstolsforskning, Lunds och Stockholms juridiska fakultet, Processrättsliga föreningen och  Internationella Juristkommissionen. Jag vill här passa på att tacka för alla kloka invändningar och skarpa mothugg. Nog har jag fått veta att mina anmärkningar inte alltid varit välavvägda och mina bedömningar träffsäkra. Men mina opponenter hade dock tre saker gemensamt: De var själva bekymrade över rättsstatens tillstånd, de utgick från vad jag faktiskt skrivit och de uppfattade min artikel som ett försvar av den omdömesgille domaren och av rättsväsendets oberoende mot teknikjuridik och allehanda påtryckningar. Med Olle Ekstedt är det annorlunda. Han väljer den lättaste vägen och försöker tvinga in mina reflektioner i sin konspirativa fiendebild av skränande pöbelhopar, smygande marxister, de alltid lika förhatliga professorerna, makthungriga redaktörer och absolutistiska naturrättsromantiker. Därför lockas han till att missuppfatta eller öppet manipulera vad jag skrivit eller,  för den delen, vilseleda läsaren om resultaten av BRÅ:s undersökning av ”Det allmäna rättsmedvetandet”, som bland annat visar att allmänheten, åtminstone i vissa typer av fall, är mindre ”blodtörstig” än domarna tror.    Det är inte seriöst.

Ett annat skäl till att det känns mindre inspirerande att polemisera med Olle Ekstedt är hans auktoritära attityd. Jag tänker inte första hand på att han hotat sina vedersakare i pressen med åtal eller sökt skydd mot deras kritik hos Pressombudsmannen.  Jag syftar på hans idé om rätten som en exakt vetenskap om vilken ”amatörerna”, som han vänligt kallar oss, inte har talan. Men juridik är inte atomfysik. Föremålet för rätten är människan och hennes konflikter och som skall avgöras med ledning av lagar och principer som, i motsats till fysikens lagar, fastställts av människan själv. Dessa lagar kan vara bättre eller sämre, men det är till syvende og sidst dessa föraktliga ”amatörer” som instiftar dem, efter bästa förstånd, erfarenhet och moralisk grundkänsla (och ibland, dessvärre, av rent och skärt egenintresse).  Rätten är en humanvetenskap där tolkning av skeenden och regler intar en central plats och där enskilda regler inte sällan krockar med varandra.  Därför kräver juridiken i motsats till fysiken förutom sakkunskapen och logiken, också mänsklig inlevelse, livserfarenhet och omdöme, det vill säga egenskaper som jurister inte är ensamma om. Av bland annat det skälet kommer juridiska beslut alltid vara öppna för invändningar också från andra än juristerna själva. Den extrema lagpositivism Olle Ekstedt försvarar som det enda hållbara, och som går ut på att också inom lagens ramar minimera domarens humanistiska gärning,  framstår för mig som en flykt från själva juridiken som humanvetenskap och in i en tämligen osjälvständig teknisk hantering av enklare beskaffenhet. Men den senare medför förstås fördelen av att låta juristen avfärda invändningar mot hans gärning med att han ”bara tillämpar lagar”.

För att illustrera vilken bokstavsträldom den tekniska juridiken kan leda till vill jag åberopa en annan dom av Olle Ekstedt.
Under nedbrottningen av en berusad och våldsam person som vi kallar Hanson skottskades en polisman i bröstet av Hanson. Tingsrätten fann det inte bevisat att skottet avlossats avsiktligen (vapnet var en illa fungerande uppborrad startrevolver som enligt expertisen kunde gå av också utan vidröring av avtryckaren). Då åklagaren yrkat ansvar för försök till mord och inte framställt något alternativyrkande dömde tingsrätten endast för olaga vapeninnehav. Inför hovrätten yrkade åklagaren att Hanson skall fällas för mordförsök alternativt för vållande till kroppsskada, enligt 3 kap 8 par 2 st BrB, med följande tillägg till gärningspåståendet:

”(Hanson) har i vart fall genom att avlossa revolverskott, av oaktsamhet åsamkat Jönsson en skottskada i bröstet, som ej kan bedömas som ringa kroppsskada. Detta brott skall bedömas som grovt då Jönssons skada orsakats av ett livsfarligt vapen samt inneburit risk för att livshotande skada skulle uppkomma”.

Hovrätten prövar inte inte åklagarens alternativyrkande. Skäl? Hovrättens majoritet, under Olle Ekstedts ordförandeskap, finner nämligen att bruket av ordet ”avlossa” skall förstås så att åklagaren menar att skottet avfyrats avsiktligen, dock utan avsikt att träffa polismannen. ”Då det emellertid inte är ställt utom allt rimligt tvivel att (Hanson) avsiktligen avfyrat skottet, skall även åtalet för vållande till kroppsskada ogillas”.

Jag kan medge att åklagarens svenska lämnar ett och annat att önska. Man kan undra vad han menar. Men under alla omständigheter bör man ta reda på vad för slags oaktsamhet han avser. Ingen som tagit del av sammanhanget kan dock missförstå att åklagaren menar att Hansons vårdslösa och olagliga hantering av ett livsfarligt vapen har ett orsakssamband med polismannens skottskada. Det är det han vill ha prövat. Om nu hovrätten inte vill förstå åklagarens ord genom att tolka dem i sammanhanget av gärningsbeskrivningen kan man försöka med vanlig logik: kan åklagaren mena ”avsiktligt” när han yrkar på straff för vållande som par definition utesluter direkt uppsåt? Men även detta tycks uppfattas av hovrätten som alltför vidlyftigt.
Här framgår tydligt vad Olle Ekstedt lägger i uttrycket att ”tillämpa lag”. Det handlar om att avpassa verkligheten efter regelmallen. När verkligheten trilskas eller orden visar sig äga mer än en betydelse, när situationen ställer krav på en fördjupad lagtolkning, det vill säga på domarens omdöme, hakar Olle Ekstedt upp sig, som en annan automat, och upphör att fungera.
Naturligtvis blir det även denna gång uppståndelse i pressen. Man undrar förstås hur hovrättens överläggning gått till när en nämndeman vill fälla för mordförsök, en annan för vållande, medan de tre yrkesjuristerna inte vill döma alls. Allmänheten vägrar att tro att domstolen hänger upp sig på ord, och det kan man kanske förstå.

I Högsta domstolen inträder emellertid det minimum av humanistiskt omdöme utan vilken juridiken vore föga mer tillämpad regelteknik. HD underkänner yrkesjuristernas semantiska utläggningar. ”Avlossa” är inte i alla lägen uttryck för avsiktlig handling. Gärningsbeskrivningen måste tolkas med ledning av sitt sammanhang. Man förstår utan att gissa, menar HD, att åklagaren med sitt alternativa ansvarsyrkande syftat till att få Hanson dömd för brott även om hovrätten funnit att uppsåt saknats.

”Att under sådana förhållanden tolka detta ansvarsyrkande som ett vidhållande av att (Hanson) avlossat skottet uppsåtligt ter sig främmande. Fastmera måste gärningspåståendet i sitt sammanhang uppfattas så, att det inbegriper också ett händelseförlopp där (Hanson) utan uppsåt avlossat revolverskottet. Genom att begränsa sin prövning av den alternativa gärningsbeskrivningen på sätt som skett har hovrätten således inte prövat gärningsbeskrivningen i hela dess vidd. Härigenom har grovt rättegångsfel förekommit”.

Olle Ekstedts egen kommentar till HD:s beslut är värt att återge: ”Det finns en allmän skillnad mellan synsättet i hovrätterna och HD. Vi har en mera strikt syn på hur lagen skall tillämpas, medan HD kan agera mera frimodigt eftersom man är högsta instans.”

Olle Ekstedt anser sig inte kunna lista ut vilka värderingar som väglett min kritik av lagpositivismen, därför antar han för enkelhetens skull att jag vill låta gatan bestämma över domstolen när jag inte ids bestämma själv.   Nåväl. Jag tyckte jag var ganska utförlig i Moderna Tider och ännu mer i Brottsförebyggande rådets PM 1998:1.   Här han jag bara upprepa att jag anser mig vara legalist i den meningen att lag – även dålig sådan – skall åtlydas så länge den inte strider mot grundlagen eller konventionerna, (sedan får riksdagen ändra den) samt att jag även är positivist till åtminstone 90 procent, om jurister som Jan Hellner eller Erland Conradi skall representera denna skola. (Jan Hellner fnyser år domskäl som rabblar förarbeten – han har flera källor och tolkningsinstrument i sin verkstad. Erland Conradi avvisar föreställningen om en statisk”gällande rätt”. Rätten är dynamisk, anser han.) Men jag kan inte acceptera den skandinaviska rättsrealismens dogmer om att det inte kan finnas annan rätt än den som utgår från lagstiftarens vilja samt att alla moralföreställningar är jämställbara med flyktiga känslor.

Förutom att vara helt ur fas i förhållande till europeisk rättsvetenskap och praxis lider denna ortodoxi av två avgörande brister: den är moralifilosofisk och rättshistorisk ignorant (och försöker rentav göra en dygd av sin okunnighet), och den är för det mesta oförmögen att kommunicera med medborgarna, vilket Olle Ekstedts intermezzo i pressen vittnar om.  Man kunde också tillägga att den sortens rättspositivism är demokratiskt indifferent, det ingår i doktrinen att jurister inte har synpunkter på lagars innehåll, så länge som dessa tillkommit i laga ordning. Att Olle Ekstedt inte besväras av att den auktoritet han åberopar – Carl Oliverkrona – fann sin rättsyn helt kompatibel men nazismens, visar på vilket avstånd den tekniferade och värdefria rätten kan hamna från demokratiska grundvärderingar. Därmed vill jag inte påstå någonting om Olle Ekstedts politiska åsikter, men en hel del om den historielöshet som är en av lagpositivismens främsta kännemärken.

Jag har i den ovan nämnda BRÅ-artikeln ”När det står Hundar förbjudna – får man gå in med en tiger?” försökt gendriva värdenihilismens andra trossats, den att utsagan ”du skall icke döda” äger samma rättsfilosofiska dignitet som ”jag tycker att spenat är äckligt”. Om någon yngre juristkandidat höjer på ögonbrynen inför denna sammanställning skyndar jag att försäkra att detta är just vad salig Hägerström fann vara det sista ordet ifråga om värdeomdömens grundläggande karaktär. Jag tänker inte upprepa vad jag skrivit, bara be Olle Ekstedt fundera över följande problem: Varför går det an att lagstifta om höger-eller vänstertrafik, medan det ställer sig både intellektuellt och praktiskt omöjligt att stifta en lag som säger att rödhåriga inte får gifta sig med varandra? Vari består skillnaden mellan dessa lagstiftningsproblem? Om värdenihilismens hypotes vore sann skulle det inte finnas någon kvalitativ skillnad. Om ”rätt”, enligt Ekstedts definition, handlar endast om en korrekt tillämpning av gällande lag, vore han då beredd att döma de tredskande rödhuvuden till fängelse? Det tror jag knappast. Olle Ekstedt skulle med avsmak lägga ifrån sig lagboken och gå. Troligen skulle han, sin vana trogen, författa en flammande artikel i Sydsvenskan. Men jag undrar vilka argument han skulle använda. Får jag föreslå det förkättrade ”rättskänsla”?

Maciej Zaremba

P.S. Olle Ekstedt klagar över att den litteratur- och målförteckning till min artikel som han fått sig tillsänd av mig personligen (och inte, som han skriver, av Moderna Tiders redaktion), inte är fullständig. Han antar därför att den dom han inte kan hitta (”Dödsskottet i bilen”), har jag kritiserat på basis av vad jag läst i något dagblad. Hur vore det med en smula av in dubio pro reo?

Det hade varit en enkel sak för mig att hjälpa Olle Ekstedt till den domen: Stockholms Tingsrätt, mål nr B 12-2948-93, DB 838/93.

Annonser
No comments yet

Kommentera

Vänligen logga in med någon av dessa metoder för att lägga till din kommentar:

WordPress.com Logo

Du kommenterar med ditt WordPress.com-konto. Logga ut / Ändra )

Twitter-bild

Du kommenterar med ditt Twitter-konto. Logga ut / Ändra )

Facebook-foto

Du kommenterar med ditt Facebook-konto. Logga ut / Ändra )

Google+ photo

Du kommenterar med ditt Google+-konto. Logga ut / Ändra )

Ansluter till %s

%d bloggare gillar detta: